服务热线论专利撰写中的权利行使意识
摘要：本文以腾讯微信专利侵权案和苹果Siri专利侵权案（对应的无效案均入选专利复审委员会2013年度十大案例）为视角，结合涉案专利存在的突出问题，认为专利撰写的首要任务是培养权利行使意识，应始终把方便和充分行使专利权摆在首位，警惕系统级权利要求，防止向权利要求中写入非必要技术特征，更要防止写入非技术特征。
关键词：系统级权利要求、全面覆盖原则、间接侵权、规避设计
一、引言
苹果手机和腾讯微信堪称移动通信领域“高大上”的成功典范，然而，树大招风，高处不胜寒。2012年，上海A公司将苹果公司送到上海一中院的被告席，指控苹果产品的Siri聊天系统侵犯其200410053749.9号专利权（后称“聊天专利”）。2013年，山东B公司将腾讯公司诉至济南中院，指控其微信中的“附近的人”、“微信公众账号”功能侵犯其200910084756.8号专利权（后称“黄页专利”）。
苹果和腾讯当然不甘心束手就擒，先后均向专利复审委员会提出无效宣告请求，意欲反守为攻，从根本上摧毁涉案专利，使得侵权诉讼失去存在的基础。面对如此重量级的无效宣告请求人，专利复审委员会高度重视，对这两起无效案件均成立五人合议组，并由处室领导亲自挂帅审理，这样浩大的声势在历史上并不多见。对于聊天专利，专利复审委员会在2013年9月作出维持专利权有效的第21307号决定；碰巧的是，对于黄页专利，专利复审委员会在2013年12月作出的第21763号决定也是维持专利权有效。
苹果公司不服，状告专利复审委员会，请求北京一中院撤销21307号决定。北京一中院不敢怠慢，摆出同样的接待规格，由专家型法官姜颖庭长领衔，组成五人合议庭，于2014年2月27日公开审理，经媒体报道后，引发了公众的热切关注。关于黄页专利无效案，由于决定作出的时间稍晚，法院何时开庭审理，合议庭阵容如何，目前尚不可知，但可以预料，法院也一定会高度重视。
2014年4月，专利复审委员会公布了2013年度十大案例，上述两件无效案赫然在列。笔者粗略阅读了上述两案的专利文件，发现它们存在一个共同的问题：权利难以行使。
二、涉案专利技术方案的初步解读
专利在本质上是一种技术方案，对专利技术方案的解读，始于权利要求，在权利要求书中，独立权利要求处于基础的地位，相比从属权利要求，其保护范围大，故我们先从独立权利要求开始分析，揭开专利的神秘面纱。
1、黄页专利
黄页专利只有一项独立权利要求，如下：
1、基于与位置信息相关联的在线黄页电话簿模式实现通信的系统，其特征在于，包括：
公共电话簿服务器，数据网络，黄页电话簿服务器，移动电话终端；其中，
所述黄页电话簿服务器是用于储存和管理用户帐户资料，用于按照用户的当前地理位置采集并生成所述用户的与位置信息相关联的黄页电子名片记录消息，用于接收检索电子名片指令并返回检索结果消息的计算机数据库服务器；
所述公共电话簿服务器是用于提供公共电话簿检索与管理的计算机服务器组，包括但不限于公共电子名片网站服务器、和/或公共电话号簿即电子黄页服务器；
所述移动电话终端与黄页电话簿服务器之间通过数据网络互连，用于向用户提供与位置信息相关联的黄页电子名片的在线检索服务，并向用户提供检索出的所有电子名片的列表，用于完成基于与位置信息相关联的在线黄页电话簿的通信过程，即用户在所述列表中选定电子名片中的联系地址，并选定通信方式后，启动到所述联系地址的通信过程；
所述黄页电话簿服务器与所述公共电话簿服务器之间通过互联网数据网络互连，从公共电话簿服务器获取满足检索条件的电子名片记录信息。
无需太多技术分析即可看出，腾讯的微信不可能以一己之力覆盖上述权利要求的全部技术特征，故不可能单独构成侵权，道理很简单：
首先，黄页专利的权利要求1请求保护一个系统，其包括四个组件：公共电话簿服务器、数据网络、黄页电话簿服务器、移动电话终端。试问：腾讯的微信是否具有这样四个组件？答案显然是否定的。因此，腾讯完全可以理直气壮地抗辩：我不提供公共电话簿服务器和黄页电话簿服务器，也不运营数据网络，更不制造移动电话终端，按照全面覆盖原则（All-Limitations Rule）【1】，侵权成立以被告实施权利要求所记载的全部技术特征为前提，鉴于我不具备权利要求所记载的绝大部分技术特征，所以我不可能单独构成侵权；如果原告真要告我专利侵权，请把电信运营商、手机制造商、公共电话簿服务提供商、黄页电话簿服务提供商一起列为共同被告。
其次，权利要求1列举完四个组件之后，对它们的功能进行了具体限定，关于移动电话终端的功能限定中有一个“即”字，后面明确记载“用户在所述列表中选定电子名片中的联系地址，并选定通信方式后，启动到所述联系地址的通信过程”，这意味着，用户的一系列操作是必要技术特征，不能按照多余指定原则忽略不计【2】，因此，原告应该把用户也列为共同被告。但遗憾的是，普通用户不具有生产经营目的【3】，这直接导致了整个侵权链条的断裂。
2、聊天专利
聊天专利有两项独立权利要求，权利要求1如下：
1、一种聊天机器人系统，至少包括：
一个用户；和
一个聊天机器人，该聊天机器人拥有一个具有人工智能和信息服务功能的人工智能服务器及其对应的数据库，该聊天机器人还拥有通讯模块，所述的用户通过即时通讯平台或短信平台与聊天机器人进行各种对话，其特征在于，该聊天机器人还拥有查询服务器及其对应的数据库和游戏服务器，并且该聊天机器人设置有一个过滤器，以用来区分所述通讯模块接收到的用户语句是否为格式化语句或自然语言，并根据区分结果将该用户语句转发至相应的服务器，该相应的服务器包括人工智能服务器、查询服务器或游戏服务器。
上述聊天机器人系统“至少”包括两大部分：（1）一个用户；（2）一个聊天机器人，该机器人拥有通讯模块。“用户”与“聊天机器人”聊天，需要借助“即时通讯平台或短信平台”，因此二者通过“即时通讯平台或短信平台”连接而组成一个系统。这样一来，除上述两大部分外，还需引入第三方的“即时通讯平台或短信平台”，例如，说明书中所述的“QQ、MSN Messenger和Yahoo Messenger”，或许这就是“至少包括”的含义所在吧，如果这样的话，权利要求1可能就缺乏必要技术特征了。
聊天专利的权利要求1也是一个系统权利要求，更甚于黄页专利，其直接把用户作为一个组成部分，这就很可笑了，用户是活生生的人，而不是设备或机器，连技术特征都算不上，更难以胜任必要技术特征的重任，但既然专利权人这么写了，苹果完全可以得理不饶人地说：我不可能构成侵权，因为我不会造人，即使你拉一名用户进来，Siri聊天系统的用户一般都是打发无聊时间，不可能具有生产经营目的。
权利要求9为方法独立权利要求，内容如下：
一种使用如权利要求1至8中任一项所述的聊天机器人系统与机器人聊天的方法，其特征在于，包括如下步骤：
用户找到联机的聊天机器人，并通过即时通讯平台发送对话语句，
即时通讯平台将该对话语句传送给与其相对应的通讯模块，
通讯模块再将这种对话语句转送至过滤器，
过滤器通过对该语句的判断后再转送至相应的服务器，该相应的服务器包括人工智能服务器、查询服务器或游戏服务器，该相应的服务器依据其相应的数据库对该对话进行答复后转通讯模块发送给用户。
可以看出，权利要求9的流程是：对话语句由即时通讯平台发送出去---经过通讯模块---经过过滤器---到达相应的服务器---由相应的数据库进行答复---发给通讯模块---说给用户听。与权利要求1一样，用户参与是必需的，否则无法执行方法的全部步骤，这就给苹果制造了逃脱之机。
综上可以看出，黄页专利和聊天专利均存在重大的撰写问题，致使原告的诉讼目的难以实现。
三、系统级权利要求和用户特征
美国法院在专利侵权判定中创立了单一侵权方规则（Single Entity Rule），即，权利要求的全部技术特征应当由单个侵权方实施，对于权利要求的全部技术特征由多个侵权方实施的，不构成直接侵权，诱导（inducement）侵权也不成立【4】。因此，专利律师在撰写申请文件时，特别忌讳有多方参与的系统级权利要求（System Level Claim），而偏爱组件级权利要求（Component Level Claim），即全部技术特征由单方实施的权利要求。例如，笔者多年审查世界著名通讯公司（如高通、诺基亚、爱立信、摩托罗拉等）的专利申请，发现他们极少撰写系统级权利要求，这些公司的申请文件一般包括多组权利要求，分别针对发送端、接收端、用户终端、基站等进行保护，通常不会把面向不同主体的组件或步骤糅合到同一权利要求中，即使有系统级权利要求，也是作为组件级权利要求的补充而出现的，几乎没见过系统级权利要求成为“家族独苗”的情形。
聊天专利和黄页专利有两大共同特色：一是纳入各种能够想到的部件（哪怕不是由自己生产制造），写成系统级权利要求，以此保护发明构思；二是把用户及其具体操作列为技术特征。这说明，撰写者的脑子里没有起码的权利行使意识，缺乏专利撰写理论的基本常识。
根据专利侵权判定的“全面覆盖原则”，系统级权利要求需要多个“侵权者”同时登台唱戏才可能构成侵权，并且还要借助所谓的“专利间接侵权理论”。但是，业界对专利间接侵权的适用，还有很大争议，法官极少采纳【5】。另外，如果权利要求把用户列为必要技术特征，可能会阻断侵权认定的链条，因为其通常不具备生产经营目的。
对于聊天专利而言，从说明书披露的技术内容看，用户发出的“输入信息”是通过即时通讯平台或短信平台传送到服务器的通讯模块21中的。因此，用户是男是女、是中国移动的还是中国联通的，并不重要，“输入信息”才是技术特征。这样一来，单纯的聊天服务器是不够的，还需要与即时通讯平台或短信平台结合，这实际上又构成了一个“聊天机器人系统”，即权利要求1将第三方的即时通讯平台或短信平台引入到自己的系统之中，如果竞争对手有意回避这个第三方平台，只是在自身的聊天服务器中加强通讯模块的功能，而省去第三方平台，但同样实现相应的聊天功能，这无疑是一种成功的“规避设计（design around）”，很容易就躲避了侵权责任。此外，尽管审查员可以善意地将“用户”理解为“输入信息”的部件，但在专利侵权诉讼中，寄希望于法官如此认定，涉及是否符合专利法第59条规定的“以权利要求的内容”为准的判断，恐怕不一定能如专利权人所愿。
黄页专利的权利要求1明确记载了四个组件，既然如此，专利权人在发起侵权诉讼时，就应当把实施全部技术特征的所有主体（电信运营商、手机制造商、公共电话簿服务提供商、黄页电话簿服务提供商）列为被告，并且也要借助“专利间接侵权理论”。即便理论上有判处“间接侵权”的可能性，但考虑到被告中有实力雄厚的电信运营商和应对诉讼经验丰富的手机制造商，原告发起诉讼战争无异于以卵击石，获胜的概率几乎为零。
从专利许可的角度来看，系统级权利要求也不尽人意。由于系统级权利要求涉及多方参与，所以许可时只能瞄向“钱多、人傻”的企业，如果对方头脑清醒，如意算盘就会落空；对于多个不关联的企业，把它们捆绑在一起发放许可，绝非易事。相比之下，组件级权利要求可以分别许可给不同的对象，并且，由于独立权利要求数量多，所以，在谈判中能够给专利权人增加更多的筹码和底气，有利于收取更多的许可费。
还有，撰写时切忌把普通消费者作为潜在侵权者，因为一旦将他们作为被告拉入诉讼，整个侵权链条就将被切断，而且，与广大人民群众树敌，也会伤害企业的商业形象。
在通讯技术领域的权利要求中，应当以一个核心部件为中心，其他部件以信号的流向（输入或输出）方式来描述，业内俗称“单侧描述”。例如在聊天专利中，应以聊天服务器为“主角”，写出其结构单元的构成和单元之间的连接关系，其中，连接关系可以通过信号在结构单元中的流向进行限定。对于黄页专利而言，明智的写法不是着眼于整个系统，而应针对移动终端制造商、服务提供商等潜在的侵权方分别撰写不同的独立权利要求。这样的话，专利权人可以根据自己的利益考虑（例如，移动终端制造商是合作客户，不宜得罪；或者，某侵权方实力太强，不妨先找一个“软柿子”下手；等等），从众多侵权者中选择合适的对象作为被告，以保证诉讼策略的丰富和灵活性，掌握诉讼的主动权。
此外，撰写时还必须考虑维权的举证难易。产品权利要求比方法权利要求易于获得保护【6】，对于前者，收集证据和进行特征比对相对容易，但对于新产品制造方法之外的方法权利要求，其保护范围只能延及依照专利方法直接获得的产品（即，使用专利方法获得的原始产品，而不能延及对原始产品作进一步处理后获得的后续产品）【7】，而且进入对方的制造现场收集证据非常困难，进行特征比对也不够直观。因此，撰写时应优先考虑产品权利要求，即使真的没有产品权利要求可写，在撰写方法权利要求时也要充分考虑哪些特征易于检测侵权者的蛛丝马迹。
四、结束语
专利权本质上是一种排他权，对于所谓的“他”，权利人可以行使自己的正当权利，一方面可以打击其侵权行为，另一方面可以向其发放许可。从朴素的角度理解，专利的活力在于行使，专利的价值在于获益，所以，撰写者必须怀着强烈的目的性，牢固树立权利行使意识，始终思考潜在的侵权者是谁以及侵权行为可能具有何种样态，把便于打击侵权和实现专利收益大化作为诉求。只有这样，专利才能成为长着锋利牙齿的老虎，而不至于沦为没牙的老虎甚至纸老虎。
黄页专利和聊天专利都经过实质审查而获得了授权，而且，都经过了无效程序的严峻考验，照理说权利稳定性还行，但需要注意的是，权利的稳定性和行使能力不具有直接的因果关系，有效的专利未必是有用的专利。通过上述分析读者可以看出，这两个涉案专利是存在重大瑕疵的，姑且不讨论其上位概括水平如何，单从行使权利的角度来看，与垃圾专利没有太大差别，因此，评价专利质量需要考虑很多方面，首当其冲的是权利行使能力。
综上，赋诗一首，望业界同仁在专利撰写过程中警惕系统级权利要求，重视培养权利行使意识：
科技创新拼专利，撰写阶段打根基；
权利行使意识强，不能陷入实施例；
勿把用户当特征，坚决杜绝系统级；
能攻善守破敌胆，诉讼无效显威力。
注释：
【1】2009年《高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（后称《2009司法解释》）第九条规定：人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。这与美国侵权判定中坚持的全面覆盖原则是一致的。
【2】1995年，北京高院在周林频谱仪一案中适用多余指定原则，将权利要求中的某些特征认定为多余，在确定保护范围时不予考虑。此观点引起业界争议。2005年，高人民法院在（2005）民三提字第1号判决书中明确表示“不赞成轻率适用所谓多余指定原则”。《2009司法解释》第九条明确“被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”，彻底宣告多余指定原则寿终正寝。北京高院在2013年发布的《专利侵权判定指南》第115条中也同样规定“被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求中记载的一项或一项以上技术特征的，不构成侵犯专利权。”
【3】依据专利法第11条，专利侵权以实施者出于生产经营目的为前提。
【4】美国联邦巡回上诉法院通过2007年的BMC案和2008年的Muniauction案确立了单一侵权方规则，但2012年再审Akamai 和McKesson案时态度有所改变。2014年6月2日联邦高法院对Akamai案做出判决，认为直接侵权要求单方执行专利权利要求的全部步骤，而诱导侵权以直接侵权的存在为前提。此案充分体现了专利撰写质量的重要性，值得我国专利从业者深思。
【5】于立彪：“关于我国是否有专利间接侵权理论适用空间的探讨”，载于《专利法研究2007》，知识产权出版社。
【6】张清奎：《化学领域发明专利申请的文件撰写与审查》，知识产权出版社，2010。
【7】高人民法院（2009）民提字第84号。
